fontes do Direito

Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expressão jurídica referir ao processo como o direito é formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado.

Tradicionalmente, são apontadas como fontes do Direito, a lei, o costume, a jurisprudência, a equidade e a doutrina. Atualmente, tem sido defendido também que os princípios fundamentais de Direito constituem fonte do Direito.

A propósito das fontes do Direito, surgem-nos várias classificações possíveis destas fontes, salientam-se nomeadamente as que classificam, por um lado, as fontes em imediatas e mediatas, e, por outro, em fontes voluntárias e involuntárias.

As fontes imediatas do Direito constituem aqueles factos que, por si só, são considerados enquanto factos geradores do Direito. No Direito nacional, temos como fonte imediata do Direito as leis, compreendendo-se, nesta definição, a Constituição, as leis de revisão constitucional, as leis ordinárias da Assembleia da República, e os decretos lei do Governo, entre outros.

Enquanto fontes mediatas do Direito, cuja relevância resulta de forma indireta para a construção do Direito, surgem-nos a jurisprudência (conjunto de decisões relativas a casos concretos que exprimem a orientação partilhada pelos tribunais sobre determinada matéria), o costume (como prática constante, socialmente adotada, e acompanhada de um sentimento ou convicção generalizados da sua obrigatoriedade) a equidade (juízo de ponderação e resolução de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido de justiça e experiência aplicados ao caso concreto, sem recurso a lei), a doutrina (pareceres e opiniões desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretação e aplicação do Direito), e ainda os princípios fundamentais do direito (princípios estruturantes de qualquer sistema jurídico e que são imanentes ao próprio Direito).

O valor reconhecido a estas fontes de Direito varia em função do sistema jurídico em que são considerados esses factos.

No caso português, o costume, por exemplo, pode constituir fonte de Direito, na medida em que não seja contrário ao princípio da Boa fé e desde que exista uma lei que preveja tal possibilidade.

Para além disso, a equidade como fonte (mediata) de Direito também se encontra prevista entre nós, mas, neste caso, exige-se que a lei preveja esta situação, ou então, que os indivíduos nas suas relações jurídicas estabeleçam ou acordem nessa possibilidade - excluindo-se desta última situação as chamadas relações indisponíveis, consideradas fora da disposição das partes por força da lei.

Quanto à doutrina, resultante dos pareceres e opiniões dos jurisconsultos, não constitui hoje, entre nós, uma verdadeira fonte do Direito, não possuindo aquela força vinculante que teve o período do Direito Romano. É, no entanto, um poderoso instrumento auxiliar para a construção do Direito.

Por último, quanto à fontes voluntárias e involuntárias, o critério de distinção recaí sobre a forma e processo como se exteriorizam essas regras, sendo que temos como fontes voluntárias, nomeadamente, as leis, e que resultam de um processo formal legislativo, intencional, tendo em vista a criação de regras de Direito.

O costume, enquanto prática social reiterada e generalizada, assumida convictamente como obrigatória, não traduz um processo intencional de criação do Direito, bem pelo contrário, cria involuntariamente Direito.